中国不成文宪法研究之批判

【摘要】强世功教授在《中国宪法中的不成文宪法》（以下简称《强文》）一文中提出基于对英美宪法学说与宪政实践的分析，主张任何国家的宪政运作实际上都依赖不成文法，进而从中国宪法文本与宪法实践之间的背离问题入手，提出了从不成文宪法的角度来理解中国宪政秩序的新思路。在这一“新思路”的指引下，《强文》着重探讨了中国不成文法的四个主要渊源，即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。此文一经发表，即在学界引起了诸多争议。宪法文本与宪法实践的背离确实是我国宪法研究中的根本问题，宪法文本之外的宪法实践也的确对我国宪政秩序的建设起到了重要作用，但我国作为有成文宪法典的国家，支撑我国宪法主体的一定是成文宪法典，在这样的宪法语境下研究“不成文宪法”问题存在极大的潜在危险。除此之外，“不成文宪法”概念本身的不严谨以及我国宪法传统与文化的缺陷也决定了不成文宪法的相关理论不适合中国的宪政实践。因此，研究我国宪法实践与宪法文本背离的问题，应置于成文宪法的主导下进行，考虑如何使背离宪法文本的宪法实践更契合宪法文本，而不是盲目地将这些宪法实践冠以“不成文宪法”的名头，否则，相关研究将极有可能导致为违宪行为张目的后果。在综合各学者对我国不成文宪法研究的基础上，本文分别从理论基础、渊源类型、方法论三个具体的方面对中国不成文宪法的研究进行批判。戴雪和惠尔等英国宪法学家关于不成文宪法的理论是《强文》的立论基础，因此，对《强文》理论基础的批判也重点置于对戴雪和惠尔宪法观的分析上。通过分析“不成文宪法”这一概念在戴雪和惠尔的宪法理论中的真正地位和“不成文宪法”的概念界说来说明《强文》理论基础存在的瑕疵及“不成文宪法”这一概念本身的不严谨性。在不成文宪法渊源类型的批判上，主要围绕《强文》所列举的几种渊源类型进行，重点置于宪法惯例这一渊源类型。指出我国目前所谓的“不成文宪法渊源”其实并不具备现代宪法学意义上宪法渊源的基本属性。在方法论的批判方面，强调宪法社会学积极意义的同时，指出该方法的运用应有限度，在有成文宪法典的我国，规范宪法学同样具有重要作用。
【作者】刘浩；
【导师】李海平；
【作者基本信息】吉林大学，法律，2014，硕士
【关键词】不成文宪法；成文宪法；宪法渊源；宪法方法论；

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