论日耳曼法上的“以手护手”

【摘要】国内学者论及善意取得制度的来源,多会提及日耳曼法上的“以手护手”原则,认为这是善意取得制度的原型。但是对于“以手护手”的真实情况又语焉不详,有鉴于此,本文对日耳曼法中的“以手护手”进行了考察。本文以日耳曼法中对动产追及的限制——“以手护手”原则为主要论述对象,兼及动产追及的客体“动产有权支配”。本文对有权支配及“以手护手”的学说史进行了较为细致的考查,试图理清“以手护手”的来龙去脉。除引言和结论,本文分为三部分：第一部分重点介绍日耳曼法中动产追及的对象“有权支配(Gewere)”。日耳曼物权法的基本制度设计与罗马法存在很大区别,与罗马法以所有权与占有二分为基础建立的物权制度不同,日耳曼法以混合了占有与所有权特点的有权支配为物权制度的基础。由于日耳曼法中不存在抽象的“所有权”概念,有权支配作为所有权的“外衣”而成为动产追及的对象。理解日耳曼法中的有支配制度是理解“以手护手”的基础。中文著述提及有权支配时,对其性质的认识多有含混不清之处,再加上有权支配在日耳曼法的动产追及制度中处于核心地位,因此,本文第一部分着重介绍了有关有权支配的基础知识。对于有权支配的词源,学界有“保护说”与“穿衣说”之争,吉尔克所倡导的“穿衣说”直到今日仍为通说。有权支配具有权利与事实的双重属性,因此无论译为“占有”,还是“支配权”都有失允当,本文将Gewere译为“有权支配”。日耳曼法中的有权支配与罗马法和现代民法中的占有均有较大区别,不可混为一谈。第二部分主要是梳理“以手护手”的学说史。因现存的历史文献并没有关于“以手护手”之所以成立的理论解释,在十九和二十世纪日耳曼法学家对进行了大量的研究,提出过各种理论来对“以手护手”进行阐释。阿尔布莱希特最早提出的“法律上的有权支配”理论因有严重缺陷很快就被否定了。胡贝尔和吉尔克主张的“公示理论”,度成为非常有影响力的学说。但是,公示理论的核心论点却有重要缺陷。公示理论认为,对动产的实际支配具有某种“赋权力”,使得受托人有权处分委托物而致使委托人不得对委托物进行追及。但是,公示理论却不能说明为什么对脱手物的实际支配却没有“赋权力”。加之该理论夹杂了现代的交易保护思想,与当时的情形并不相符。为对抗公示理论舒尔策提出了“权利安宁破坏理论”,以解释为何可对非基于所有权人意志的脱手物进行追及,从而在另一个角度阐释说明“以手护手”。该理论虽能较有说服力地说明对脱手物进行追及的原因,但是却在解释所有权人的诉权方面陷入了混乱。较新的研究多是从所有权人的诉权入手来对这个问题进行解释,认为在所有权人自愿将动产委托给他人的情况下,无论基于合同还是侵权,所有权人对第三人均不享有诉权。在盗窃或抢劫的情况下,所有权人对第三人享有诉权的原因在于“犯罪”第三部分简要介绍了有关善意取得起源的两种学说：罗马法起源说和日耳曼法起源说。直到今天,这两种学说都尚未完全将对方驳倒。从善意取得与“以手护手”的相似程度来看,这两种制度未必存在必然的联系。现代善意取得很可能综合了罗马法的时效取得与日耳曼法的“以手护手”两种制度。
【作者】王立栋；
【导师】田士永；
【作者基本信息】中国政法大学，比较法学，2014，硕士
【关键词】以手护手；有权支配；动产追及；善意取得；

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