论涉外担保合同约定适用域外法的效力依据

【摘要】涉外担保合同,是指具有涉外因素的担保合同。我国法律并没有对涉外担保作出明确的定义,而只在相关的部门规章中对对外担保作出了定义。根据对外担保的定义可以得知,对外担保是一种可能形成外债的、狭义上的、特殊的涉外担保。在司法实务中,我国人民法院受理涉外担保合同相关的案件通常是以涉外担保的概念来界定,并不仅仅以对外担保为限。笔者在本文中研究的涉外担保也是广义上的涉外担保,包括而又不限于对外担保。涉外担保涉及到我国的外债管理和外汇管制制度,有可能会行成对外债务,因此国家对涉外担保合同也实行严格的管理。我国对涉外担保进行管理的规范性法律文件主要有《担保法》、《担保法解释》、《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》以及《外债管理暂行办法》等。我国关于涉外担保的强制性的法律规定,如《担保法解释》第六条对涉外担保合同无效的情形的规定,《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》以及《外债管理暂行办法》中对涉外担保的相关的规定,都必须得到适用。涉外担保合同必须经过审批或者登记就是以上的强制性规定中的一种。而涉外担保合同的双方当事人又有选择处理涉外担保合同纠纷准据法的权利。当涉外担保合同的双方当事人约定选择域外法作为处理涉外担保合同纠纷的准据法,而该涉外担保合同又未经审批或者登记时,当事人的意思自治和我国关于涉外担保的强制性规定之间就产生了冲突。而目前,涉外担保合同未履行审批或者登记手续,被我国法院认定为无效在司法实践中基本上已经没有异议。并且在审判实践中,当遭遇这种情况而在我国法院进行诉讼时,法院通常排除了双方当事人约定的域外法的适用,而适用我国的法律。然而对于应该采取何种理由来排除当事人约定的法律的适用,理论界和实务界都存在比较大的争议。通过对一系列的涉外担保合同的判决书的研究可以发现,实务界对涉外担保合同约定的域外法的效力判定依据的认识呈现出比较混乱的状态。我国法院在有的案件的判决书中以法律规避为由排除域外法的适用；在有的案件的判决书中又运用公共秩序保留制度来排除域外法的适用；还有的案件的判决书中则同时包括法律规避和公共秩序保留制度两种理由；有些法院甚至不说明任何理由就直接适用中国的法律。本文通过对法律规避说和公共秩序保留制度的理论研究,结合对实务中的典型案例的分析,得出以下结论：在涉外担保合同未履行审批或者登记的强制性规定而又约定适用域外法的情况下,法律规避或者公共秩序保留制度都不能作为约定适用的域外法的效力判定依据；而同时运用法律规避和公共秩序保留制度这两种理论去排除当事人约定的域外法的适用也是不合适的。直接适用的法的理论则为约定适用域外法的效力判定提供了新的依据。直接适用的法理论有其本身特殊的历史背景,相对于法律规避说和公共秩序保留制度而言,是一个比较新的理论。它只关注自身的实体规范的适用,对其调整范围以外的合同的内容则不加以干涉。这在保证了我国对涉外担保的强制性法律规定能够得到适用的同时,又能够保护当事人意思自治原则。这正是直接适用的法的理论的优越性所在。在社会经济受到国家干预的大背景下,直接适用的法的理论除了在涉外担保合同领域的地位不断上升以外,也会越来越多的出现在其他的涉外案件的法律适用的领域。可喜的是,2010年通过的《涉外民事关系法律适用法》对其做出了肯定。这对发展这一理论,运用这一理论在实践中审判案件,提高我国法院的司法水平具有十分重要的意义。
【作者】钱虹；
【导师】肖冰；
【作者基本信息】南京大学，法律（专业学位），2012，硕士
【关键词】涉外担保；法律规避；公共秩序保留；直接适用的法；

【参考文献】
[1]亓利晓.基于模糊数学层次分析法的公路桥梁可靠性分析及寿命预测[D].辽宁工程技术大学,结构工程,2012,硕士.
[2]袁娟,卫娜,徐勇,寇秀颖.白豆中提取的a-淀粉酶抑制剂调节高脂血症的研究[J].食品工业科技.
[3]董红斌,刘亦龙.一个基于线性遗传程序设计的关联规则挖掘算法[J].计算机工程,2001,07:16-19.
[4]何利.桑树NBS类抗病基因的克隆与表达分析[D].江苏科技大学,养殖（专业学位）,2014,硕士.
[5]吴奇之.地震资料解释工作的现状与展望[J].石油地球物理勘探,1987,04:468-482.
[6]王剑,苏昱,蔡伯根,刘江,上官伟.高速列车追踪接近预警系统[J].铁道学报,2014,12:56-61.
[7]郑宸.调压塔对长输管线水击压强消减作用的研究[D].哈尔滨工业大学,流体力学,2013,硕士.
[8]逯仲禹.重大环境污染事故刑事责任研究[D].北方工业大学,经济法学,2014,硕士.
[9]陈旭君.贵金属和碱金属掺杂Au_(20)团簇的非线性光学性质的研究[D].兰州大学,光学,2014,硕士.
[10]张跃辉.基于RBAC通用授权管理系统的研究和实现[D].电子科技大学,软件工程（专业学位）,2012,硕士.
[11]温利香.应用心理学专业学生对专业培养的满意度现状研究[D].南昌大学,教育经济与管理,2014,硕士.
[12]张高艳.山西省能源消费及其影响因素研究[D].中北大学,技术经济及管理,2014,硕士.
[13]范志山.增强导热阻燃有机硅灌封胶粘接性能的研究[D].华南理工大学,材料工程（专业学位）,2012,硕士.
[14]范英俐,谭民.结合遗传算法和设禁搜索求解可重构制造系统的生产计划问题[J].自动化学报,2002,03:461-465.
[15]顾丛汇.地铁列车车厢内部火灾的特性研究[D].北京交通大学,流体力学,2013,硕士.
[16]孙鹏.人工湿地技术在农村分散式生活污水处理中的应用与探讨[D].青岛大学,环境科学,2013,硕士.
[17]张惠民,陈英达.数字仪表控制系统在顶底复吹转炉上的应用[J].冶金自动化,1992,05:15-19+59.
[18]徐小红.碳青霉烯类耐药肠杆菌科细菌耐药机制及危险因素分析[D].福建医科大学,临床检验诊断学,2014,硕士.
[19]王伟,白玉成,吴功平,肖华,杨智勇,徐显金.一种基于信息融合的巡线机器人电磁导航方法[J].电力系统自动化,2013,16:73-79.
[20]朱涛.基于相似数据和均匀实验设计的磨损研究[D].东北大学,机械设计及理论,2010,硕士.
[21]余娜.安徽大学初级阶段留学生汉语学习动机调查研究[D].安徽大学,汉语国际教育,2014,硕士.
[22]杨玺,樊晓平.基于仿生小波变换和自适应阈值的语音增强方法[J].控制与决策,2006,09:1033-1036.
[23]庞哈利,郑秉霖,徐心和.一种自适应的模拟退火算法[J].控制与决策,1999,05:477-480.
[24]王敏.离子液体中酰化和酯化反应的研究[D].浙江工业大学,2012.
[25]徐丽霞.基于滑模变结构的异步电机高性能调速系统的研究[D].辽宁工程技术大学,控制理论与控制工程,2012,硕士.
[26]黄菲菲.大比例尺地形图制图综合缩编系统设计与实现[D].浙江大学,2013.
[27]陶丽婷.规则引擎算法改进及在应急指挥平台中的应用[D].华中科技大学,计算机技术,2013,硕士.
[28]何亮.丙烯酸酯橡胶增韧脆性聚合物的研究[D].长春工业大学,高分子化学与物理,2013,硕士.
[29]梁丹.浅议纳米电子技术的新发展[J].电子制作,2013,18:209.
[30]丁丽萍.从Mother Carey’s Chickens的翻译看“信达雅”标准下的儿童文学翻译[D].兰州大学,笔译（专业学位）,2013,硕士.
[31]李强.冶金系统微机控制加热(均热)炉会议在京召开[J].冶金自动化,1985,04:63.
[32]左晓臣.亲磷脂酸磷脂酶A1基因沉默对胰岛素分泌影响的研究[D].桂林医学院,病理学与病理生理学,2012,硕士.
[33]李悦.《献给爱米丽的玫瑰》和《一个干净、明亮的地方》的文体风格比较研究[D].安徽大学,英语语言文学,2013,硕士.
[34]彭毅卿.汽蒸预处理对杨木性质及真空干燥速率的影响[D].北京林业大学,木材科学与技术,2013,硕士.
[35]王爱群,郑南宁,袁立行.并行分层二维多速度运动检测模型[J].自动化学报,1999,01:76-84.
[36]付咪咪.青海玉树G214公路护坡植被恢复技术研究[D].长安大学,环境工程,2014,硕士.
[37]许玉洁.饲料中芽孢杆菌和溶藻弧菌及其产物对凡纳滨（Litopenaeus vannamei）对虾生长、免疫及抗病力的影响[D].中国海洋大学,水产养殖,2014,硕士.
[38]左中峰.一种新结构低速永磁电机的设计与性能的仿真研究[D].北京交通大学,2013.
[39]康国华,刘建业,刘瑞华,赵伟.闭环H_∞滤波在无源北斗/SINS导航系统中的实现[J].控制与决策,2007,05:566-568.
[40]黄律,傅明,曾菲菲,宋丹.入侵检测系统及其研究[J].电脑与信息技术,2004,01:20-23.
[41]许可.行政执法层级监督问题研究[D].山东师范大学,公共管理（专业学位）,2013,硕士.
[42]沈彤.一体化医学语言系统的中文化和形式化表示研究[D].哈尔滨工业大学,计算机科学与技术,2013,硕士.
[43]陈启超.链式STATCOM控制策略研究[D].北京交通大学,电气工程（专业学位）,2013,硕士.
[44]刘中立.工业企业技术创新影响因素系统分析及实证研究[D].河北工业大学,2002.
[45]张瀚文.衡阳村级集体经济发展对策研究[D].中南林业科技大学,农村与区域发展,2014,硕士.
[46]王会勇.多目标最佳化控制在汽车控制中的应用[D].西南交通大学,应用数学,2003,硕士.
[47]梁爽,赵孝文,王刚毅,陈薇,杨仲秋,李志刚,张丽芳,高德玉,赵弘韬.石墨烯的制备及应用进展[J].黑龙江科学,2013,03:58-61.
[48]李增欣.新产品开发方案的组合决策问题研究[D].东北大学,管理科学与工程,2009,硕士.
[49]黄伟.基于表面波的光子晶体波导型波长解复用器研究[D].中北大学,凝聚态物理,2013,硕士.
[50]童朝南,武延坤,刘磊明,李江昀.液压活套多变量系统的建模及积分变结构控制[J].自动化学报,2008,10:1305-1311.