论商标的反向混淆行为

【摘要】商标的反向混淆行为不仅是一种商标侵权行为,也是一种不正当竞争行为。它不仅损害了商标权人的利益,而且也损害了消费者的知情权和自主选择权。因此法律是严厉制止商标的反向混淆行为。这不仅是为了保护在先商标使用人的合法权益,也是为了保护消费者的合法权益。更重要的一点就是为中小企业的健康发展营造了一个良好的氛围。我国《商标法》对商标反向混淆行为的构成要件、赔偿标准都没有作具体的规定。同时《商标法》第五十七条第二款虽然已经将混淆可能性作为商标侵权行为的判断标准,但是该条关于混淆可能性的判断仅仅考虑商品类似性和商标近似性,没有考虑其它的参考因素,从而违背了混淆理论保护相关公众免受来源混淆的本来意义。随着我国关于商标反向混淆案件的增多,理论界和实务界要求完善商标反向混淆行为具体内容的呼声越来越高。因此有必要对商标反向混淆行为的构成要件、考量因素、赔偿标准作出具体的规定。首先,应当明确商标反向混淆行为的构成要件。商标反向混淆行为的构成要件应当包括商标权人的注册商标必须受法律的保护、侵权人多数处于优势地位、侵权人提高了争议商标的知名度、行为人的主观过错、消费者发生混淆这几个方面。其次,商标反向混淆行为中最重要的一点就是确定混淆可能性的参考因素。这些要素主要包括：商标的显著性、商标近似性、商品类似性、侵权人的主观过错、消费者的注意程度、实际混淆的证据、原告拓展业务范围的可能性。商标的显著性包括商标的固有显著性和商标的商业显著性。在商标的反向混淆行为中应当重点考虑在先商标使用人商标的固有显著性和在后商标使用人商标的商业显著性。商标的近似性强调的是消费者是否会因为商标近似发生混淆,而非商标相似本身。对商标近似性的判断主要遵循整体和显著部分相结合、相关公众的一般注意力、隔离比较的原则。商品类似性是否存在主要是考虑商品的用途、商品的外观、包装与容器、商品的销售渠道与场所等因素。侵权人的主观过错主要是指侵权人主观上存在着故意和过失两种情况。对于侵权故意能否适用在反向混淆中则意见不统一,但是在后商标使用者主观上是存在过失的,这一点是值得肯定的。消费者的注意程度与消费者的成熟度、购物过程的复杂程度和商品的类型、购物环境、商品的质量存在很大的关联。实际混淆的证据有利于混淆可能性的判断,但实际混淆证据的取得则是关键。在先商标使用人拓展业务范围的可能性,主要围绕在先商标使用人具有拓展业务范围计划与能力和在先商标使用人拓展业务范围的能力具有推测性两个方面阐述的。这些因素仅仅是一种参考指南,并没有把所有的因素都考虑进去,对混淆可能性的认定标准,目前尚未出现统一的适用标准。最后,明确规定商标反向混淆行为的赔偿标准。商标反向混淆行为的赔偿既包括财产责任也包括非财产责任。在财产责任方面,主观上应当将无过错责任原则作为商标反向混淆行为的赔偿依据。这主要是为了防止在后商标使用人将没有检索到该商标已经被在先商标使用人注册使用为抗辩理由。客观上应完善法定赔偿标准。在法定赔偿数额以上确定一个合理的赔偿数额。该数额的确定可以参照商标许可使用费以及商标的显著性、商品销售区域范围、广告资金投入等因素进行确定,目的就是限制法官的自由裁量权。在非财产责任方面,将停止侵权和消除影响两者同时适用于商标的反向混淆行为中。停止侵权针对的是将来可能发生的损害,目的就是为了防止商标权人损害的进一步扩大。消除影响是为了帮助商标权人恢复名誉。
【作者】王蕊；
【导师】胡小红；
【作者基本信息】安徽大学，法律，2014，硕士
【关键词】反向混淆；混淆可能性；侵权性质；

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